#Penal – Tráfico privilegiado de drogas

O chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não deve ser considerado crime de natureza hedionda. STF, Plenário, HC 118533, j. 24.6.16.

• No tráfico privilegiado, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa;

• o tráfico privilegiado não se harmoniza com a qualificação de hediondez do delito definido no caput e no § 1º do art. 33 da Lei de Drogas;

• o legislador não desejou incluir o tráfico minorado no regime dos crimes equiparados a hediondos nem nas hipóteses mais severas de concessão de livramento condicional, caso contrário o teria feito de forma expressa e precisa;

• considero que a equiparação a crime hediondo não alcança o delito de tráfico na hipótese de incidência da causa de diminuição em exame” (…) o tratamento equiparado à hediondo configuraria flagrante desproporcionalidade;

• Os crimes hediondos, previstos na Lei 8.072/90, e os equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) são inafiançáveis e insuscetíveis de anistia, graça ou indulto, e a progressão de regime só pode acontecer após o cumprimento de 2/5 da pena, se o réu for primário, e de 3/5, se for reincidente.

Fonte: STF

#Tributário – Isenção no II por remessa postal, U$100…

O Decreto-lei 1804/80, em seu art. 2, inciso II, diz que cabe ao Ministério da Fazenda, dispor sobre a isenção do imposto de importação dos bens contidos em remessas de valor até U$100 dólares (ou equivalente em outras moedas) quando destinados a pessoas físicas.

Qual o limite do ato administrativo normativo (uma portaria) no caso? Pode a ‘portaria’ estabelecer que o limite é de U$ 50 dólares e que o ‘remetente’ deve ser pessoa física?

De certo que o ato administrativo deve está vinculada ao princípio da legalidade e, conforme entendimento do TRF4, agora também consolidado em incidente de uniformização no JEF, as condições de isenção do imposto de importação previstas no II do art. 2º do referido decreto-lei não são ‘condições mínimas’, como se entendeu no paradigma, mas, são, sim, as condições necessárias em q poderá se dar o exercício da classificação genérica dos bens e fixação das alíquotas do II previstas no caput do art. 2º do decreto-lei.

• Em outras palavras, a discricionariedade regulamentar concedida à Autoridade Administrativa:

  • NÃO se referiu ao valor do bem E à natureza das pessoas envolvidas na importação, mas, sim

  • na classificação do bem E fixação da alíquota, uma vez presentes as condições definidas peremptoriamente no II do art. 2º do Decreto-lei 1.804/80.

Assim, o estabelecimento da condição de o remetente ser pessoa física (cf. previsto no ato infralegal) não tem respaldo no Decreto-lei 1.804/80, assim como a limitação da isenção a produtos de até U$ 50,00 (cinquenta dólares americanos).

A TRU dos JEFs da 4ª Região uniformizou o entendimento de que a isenção do imposto de importação incidente sobre mercadoria postada por remessa internacional é de 100 dólares quando o destinatário for pessoa física, sem restrição quanto ao remetente.

Fontes:

• TRF4 5045185-51.2015.404.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 18/05/2016).

• INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5018217-72.2015.4.04.7100/RS, REL. ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA

#Tributário -Inconstitucionalidade do § ú. do art. 73 da lei 9430/96

Inconstitucionalidade do § ú. do art. 73 da lei 9430/96…

A norma prevista nesse § ú do art. 73 da Lei 9.430/96 (incluído pela Lei 12.844/13) é inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, b, da CF/88, ao condicionar hipótese de suspensão do crédito tributário constante de LC (CTN – art. 151, VI), qual seja, o parcelamento, aos casos em que o contribuinte ofereça garantia, e, assim, permitir a compensação de ofício de débito parcelado sem garantia. (…)

Por sua vez, a CF/88 (art. 146, III, b) é expressa em determinar que somente LC pode estabelecer ‘normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre’ ‘crédito’ tributário. (…)

Não é por outra razão que os incisos V e VI do art. 151 foram incluídos pela LC 104/01, conforme se pode constatar pela reprodução acima. Já a Lei Ordinária 12.844/2013, quando introduziu o § ú ao art. 73 da Lei 9.430/96, acabou por estipular que os créditos a restituir do contribuinte podem ser ‘utilizados para a quitação’ de débitos ‘parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União’. (…)

Portanto, como adiantado, é flagrante a inconstitucionalidade do § ú do art. 73 da Lei 9.430/96 (introduzido pela Lei Ordinária 12.844/2013), pois, ao condicionar a hipótese de suspensão do crédito tributário ‘parcelamento’ (CTN – art. 151, VI) unicamente aos casos em que o contribuinte ofereceu garantia, instituiu restrição não prevista no CTN, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia.

TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025932-62.2014.404.0000/TRF Rel: Des. Federal Otávio Roberto Pamplona

Lei 9430/96, Art. 73.  A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. (…)

Parágrafo único.  Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte:  (Incluído pela Lei 12.844/13) I – o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei 12.844/13) II – a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo. (Incluído pela Lei 12.844/13)

#Penal – cegueira deliberada

A teoria da cegueira deliberada também denominada de “evitação da consciência/ignorância consciente” ou “instruções do avestruz” é uma construção da ‘commow law’ mas também foi assimilada pela tradição ‘civil law’.

Tal teoria diz que se a ‘pessoa que se mantém propositadamente alheia a um fato de cuja consciência dependeria a incriminação de sua conduta responde pela respectiva prática como se possuísse o conhecimento elidido’.

O direito nacional já convive com a teoria da evitação da consciência, seja a título de ‘soft law’ ou de ‘hard law’. No primeiro caso temos o Regulamento Modelo da OEA, que foi aprovado com o voto do Brasil na XXII Assembleia-Geral da OEA que diz:

“Artigo 2 DELITOS DE LAVAGEM DE ATIVOS

1. Comete delito penal a pessoa que converter, transferir ou transportar bens conscientemente, devendo saber ou ignorando intencionalmente que tais bens sejam produto ou instrumentos de atividades delituosas graves.

2. Comete delito penal a pessoa que adquirir, possuir, utilizar ou administrar bens conscientemente, devendo saber ou ignorando intencionalmente que tais bens sejam produto ou instrumentos de atividades delituosas graves.

3. Comete delito penal a pessoa que ocultar, encobrir ou impedir a determinação da real natureza, origem, localização, destino, movimentação, direitos relativos ou propriedade de tais bens, conscientemente, devendo saber ou ignorando intencionalmente que tais bens sejam produto ou instrumentos de atividades delituosas graves.”

No que diz respeito à ‘hard law’ temos o art. 28, ii, ‘b’ do Estatuto de Roma, que foi incorporado em nosso ordenamento em 2002 com status de lei ordinária. Veja-se:

“Artigo 28 – Responsabilidade dos Chefes Militares e Outros Superiores Hierárquicos

Além de outras fontes de responsabilidade criminal previstas no presente Estatuto, por crimes da competência do Tribunal:

a) O chefe militar, ou a pessoa que atue efetivamente como chefe militar, será criminalmente responsável por crimes da competência do Tribunal que tenham sido cometidos por forças sob o seu comando e controle efetivos ou sob a sua autoridade e controle efetivos, conforme o caso, pelo fato de não exercer um controle apropriado sobre essas forças quando:

ii) Esse chefe militar ou essa pessoa não tenha adotado todas as medidas necessárias e adequadas ao seu alcance para prevenir ou reprimir a sua prática, ou para levar o assunto ao conhecimento das autoridades competentes, para efeitos de inquérito e procedimento criminal.

b) Nas relações entre superiores hierárquicos e subordinados, não referidos na alínea a), o superior hierárquico será criminalmente responsável pelos crimes da competência do Tribunal que tiverem sido cometidos por subordinados sob a sua autoridade e controle efetivos, pelo fato de não ter exercido um controle apropriado sobre esses subordinados, quando:”

Sob o ponto de vista de um ‘garantismo penal integral’, que não flerta com o excesso contra o indivíduo nem com a tutela deficiente da coletividade, haverá uma ofensa a equidade se não houver a aplicação da teoria da evitação da consciência. Conforme ensina Jakobs, ‘seria um contrassenso admitir que uma ação desafie a imposição de pena, se for protagonizada por pessoa que só representou o resultado típico em virtude de excesso de cuidado, e que idêntico proceder mereça a tolerância do Estado, caso o sujeito ativo ignore a incidência penal por frívola indiferença ao Direito.’

A aplicação da teoria da cegueira deliberada pode seguir duas linhas, a primeira é aquela que o agente finge que não vê a situação ilícita que lhe salta os olhos, já a segunda ocorre quando o agente cria propositalmente um obstáculo fantasioso, com a intenção de esconder sua vontade ilícita.

Em regra a teoria da cegueira intencional exige:

a) que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que pratica ou participa de atividade criminal;

b) que o agente agiu de modo indiferente a esse conhecimento; e

c) que o agente tenha condições de aprofundar seu conhecimento acerca da natureza de sua atividade, mas deliberadamente escolha permanecer ignorante a respeito de todos os fatos envolvidos.

Na jurisprudência há uma ampla aceitação da teoria, inclusive no STF (caso mensalão – AP 470), nos tribunais federais de igual forma, conforme segue:

Min. Celso de Mello admitiu a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio na teoria da cegueira deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida. (…) (STF, inf 684)

‘Tais construções em torno da cegueira deliberada assemelham-se ao dolo eventual da legislação e doutrina brasileira. Embora utilizados mais amplamente no Direito Comparado para lavagem de dinheiro e tráfico de drogas, plenamente pertinentes para delitos de contrabando e descaminho, quando o responsável pelo transporte dos produtos ilícitos afirma ignorância e indiferença em relação ao objeto transportado.’ TRF4 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5004059-30.2011.4.04.7010/PR , j. 11.5.16

(…) quem, podendo e devendo conhecer, a natureza do ato ou da colaboração que lhe é solicitada, se mantém em situação de não querer saber, mas, não obstante, presta a sua colaboração, se faz devedor das consequências penais que derivam de sua atuação antijurídica”. Doutrina da cegueira deliberada equiparável ao dolo eventual e aplicável a crimes de transporte de substâncias ou de produtos ilícitos e de lavagem de dinheiro. 3. Apelação criminal improvida. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009722-81.2011.404.7002, 8ª Turma, Juiz Federal Sergio Fernando Moro, por unanimidade, juntado aos autos em 23/09/2013)

Fontes:

José Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais. 10 ed. Saraiva.

Rodrigo Leite Prado. Considerações sobre o crime de lavagem de ativos… in Temas atuais do Ministério Público Federal. 3 ed. Juspodivm;

TRF4 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009722-81.2011.404.7002; APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5004059-30.2011.4.04.7010/PR , j. 11.5.16; APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2007.71.00.001795-3/RS; AC 200271000367711, Paulo Afonso, 8ª T., u., 8.10.08; Pitombo: 126.

STF, AP 470